3.致使刑事案件证据灭失,情节严重的。根据司法实践的情况,《解释》第五条主要从相关证据所涉案件重要程度、造成证据灭失的次数、对刑事诉讼程序的影响等方面明确了“致使刑事案件证据灭失,情节严重”的认定标准。具体而言,拒不履行信息网络安全管理义务,致使影响定罪量刑的刑事案件证据灭失,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第三项规定的“情节严重”:(1)造成危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、贪污贿赂犯罪案件的证据灭失的;(2)造成可能判处五年有期徒刑以上刑罚犯罪案件的证据灭失的;(3)多次造成刑事案件证据灭失的;(4)致使刑事诉讼程序受到严重影响的;(5)其他情节严重的情形。
4.有其他严重情节的。根据司法实践的情况,《解释》第六条主要从拒不履行信息网络安全管理义务的重要程度、前科情况、造成后果等方面对“有其他严重情节”作了明确。具体而言,拒不履行信息网络安全管理义务,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第四项规定的“有其他严重情节”:(1)对绝大多数用户日志未留存或者未落实真实身份信息认证义务的;(2)二年内经多次责令改正拒不改正的;(3)致使信息网络服务被主要用于违法犯罪的;(4)致使信息网络服务、网络设施被用于实施网络攻击,严重影响生产、生活的;(5)致使信息网络服务被用于实施危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、贪污贿赂犯罪或者其他重大犯罪的;(6)致使国家机关或者通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等领域提供公共服务的信息网络受到破坏,严重影响生产、生活的;(7)其他严重违反信息网络安全管理义务的情形。
(四)非法利用信息网络罪的客观行为方式
刑法第二百八十七条之一多处涉及“违法犯罪”的表述,包括“用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”“有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息”“为实施诈骗等违法犯罪活动”等。经研究,《解释》第七条规定:“刑法第二百八十七条之一规定的‘违法犯罪’,包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。”据此,一方面,对刑法第二百八十七条之一规定中的“等”,应当做等外的理解,即不只限于该条所明确列举的类型,也包括其他违法犯罪。另一方面,对于刑法未规定、仅在治安管理处罚法或者其他法律法规规定的行政违法行为,即使利用信息网络实施,也不应当构成非法利用信息网络罪。例如,对于买卖驾照计分的行为,目前无法直接追究刑事责任;对于此类行为,即使通过互联网、通信群组发布相关信息的,也不构成非法利用信息网络罪。
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