一审法院认为,被告人于某在游乐场这一公共场所,在多名被害人及他人在场的情况下,分别对被害人进行猥亵,属当众猥亵儿童,以猥亵儿童罪判处于某有期徒刑五年六个月。宣判后,于某以其行为不构成犯罪为由提出上诉。二审法院认为,于某的行为已构成猥亵儿童罪;鉴于本案主要事实发生在游乐场“恐怖屋”内,空间相对封闭,现场除于某某和被害人外,缺乏充分证据证实有多人在场;且于某系在帮被害人系安全带的过程中,乘机短暂猥亵被害人,其作案手段、危害程度并非十分恶劣、严重,原判认定于某属在公共场所当众猥亵儿童不当,量刑过重,改判于某有期徒刑一年四个月。﹝5﹞
上述三起案例反映,司法机关对“公共场所当众猥亵”采取了宽严不同的把握标准,由此对被告人确定的量刑结论存在重大差异。关于“当众”的理解。一种观点认为,“当众”猥亵应当包含有行为人公然实施猥亵,不惧怕其犯罪行为被公众发现的意思;还有一种观点认为,“当众”猥亵就是当着众人的面实施猥亵。这两种观点或侧重于行为人的主观方面,或侧重于客观行为,都属于对“当众”的狭隘文义解释,脱离了对法条适用合目的性的考量,未必妥当。2013年《性侵意见》)第23条规定,在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪,只要有其他多人在场,不论在场人员是否实际看到,均可以认定为在公共场所“当众”强制猥亵、侮辱妇女,猥亵儿童。由此可见,《性侵意见》基于从严惩治发生在校园、游乐场等未成年人集中的特殊场所的性侵害犯罪的政策考量,对“当众”概念并没有局限于最狭义的文义解释。也就是说,“当众”并不要求其他在场的多人实际看到。但基于“当众”概念的一般语义及具有“当众”情节即升格法定刑幅度的严厉性,从空间上来讲,其他多人一般要在行为人实施犯罪地点视力所及的范围之内。也就是说,必须“在场”,性侵害行为处于其他人员随时可能发现、可以发现的状况,才符合适用《性侵意见》第23条的条件。否则,只要在众人聚集的公共场所实施猥亵,而完全不考虑猥亵手段、情节及是否可能被人随时发现,即认定被告人构成猥亵犯罪并具有加重处罚情节,势必招致不适当、不必要的重刑,有违罪刑相适应原则。
回到上述三起案例的探讨。[案例1]首先明确了教室属于公共场所,以被告人对被害人实施猥亵时仍有部分学生在教室午休,且有部分学生曾发现其实施的猥亵行为为依据,确立了该犯罪事实与刑法二百三十七条第二款规定的“公共场所当众猥亵”加重构成要件之间的对应符合关系。[案例2]、[案例3]并不否认涉案地点属于公共场所, [案例2] 的一审法院及[案例3]二审法院均从事实证据是否充足的角度,否定了“当众猥亵”加重情节,回避了对相关猥亵行为是否属于“当众猥亵”的法律评判。[案例3]在判决理由部分,同时从被告人实施猥亵的时间持续短暂、猥亵手段一般、危害程度并非十分严重等因素,作为不认定被告人属在公共场所当众猥亵的附加理由予以阐释。换言之,在[案例3]二审法院看来,被告人猥亵行为的严重程度一般,原判认定被告人具有“公共场所当众猥亵”加重处罚情节,导致对被告人量刑过重,故而应予否定并予改判。[案例2]较为特殊,公诉机关起诉及支持抗诉均认为被告人属于在公共场所当众实施猥亵犯罪,一审法院与[案例3]二审法院的处理思路相似,即从事实角度认为认定当众猥亵的证据不足;检察机关抗诉后,二审法院转而认可被告人属于在公共场所当众猥亵,但以猥亵行为本身显著轻微,在入罪评价时已考虑该情节,故量刑时为避免重复评价,不能认定被告人属于猥亵犯罪加重处罚条款中的“在公共场所当众猥亵”。
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