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防卫过当中“明显超过必要限度”“重大损害”的涵义
来源: | 作者:pro48887d | 发布时间: 2019-09-25 | 4123 次浏览 | 分享到:

  

2.何为“重大损害”。防卫过当造成的损害是对不法侵害人的重大损害,可以从质和量两个方面来理解。从质上说,这一损害不是为正当防卫所必须,因而受到法律的否定评价;从量上说,这一损害必须是重大损害,而不是一般损害。笔者认为,朱凤山防卫过当案表明,重大损害是指造成不法侵害人死亡、重伤的后果,造成轻伤及以下损伤的不属于重大损害。

  

特殊防卫中“正在进行”“行凶”“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的涵义

  

1.何谓“正在进行”。正当防卫中“正在进行”这一要件的认定在于如何判断开始点和结束点。在开始点的判断上,存在着直接面临说和着手说。直接面临说以法益是否直接面临侵害或者危险是否直接地转换为侵害为标准;着手说参照判断未遂的标准。在结束点的判断上,也存在行为终了说与既遂说两种不同观点。林山田教授曾论述,“由于侵害行为或攻击行为的种类众多,性质各异,故侵害行为或攻击行为是否正在进行中,则必须就具体行为与客观情形而作判断。可是这个客观判断不可拘泥于刑法上着手实行与既遂的概念,因为着手实行与既遂的判断,乃着重于违法侵害者的可罚性的行为阶段问题。至于侵害行为是否具有现在性,则着重在防卫者利益保护的问题。”

  

何谓“正在进行”,于海明案明确了“不能要求不法侵害行为已经加诸被害人身上,只要不法侵害的现实危险已经迫在眼前,或者已经达到既遂但侵害行为没有实施终了的,就应当认定为正在进行”。同时指出,“不法侵害行为多种多样、性质各异,判断是否‘正在进行’,应就具体行为和现场情境作具体分析。判断标准不能机械地对刑法上的着手与既遂作出理解、判断,因为着手与既遂侧重的是侵害人可罚性的行为阶段问题,而侵害行为正在进行,侧重的是防卫人的利益保护问题。”

  

于海明正当防卫案还阐释,“判断侵害行为是否已经结束,应看侵害人是否已经实质性脱离现场以及是否还有继续攻击或再次发动攻击的可能。”

  

2.如何解释“行凶”。于海明正当防卫案表明,“对于犯罪故意的具体内容虽不确定,但足以严重危及人身安全的暴力侵害行为,应当认定为刑法第20条第3款规定的‘行凶’。”

  

该案在“指导意义”部分进一步阐述,“行凶”的认定是适用刑法第20条第3款的难点,对此应当把握以下两点:一是必须是暴力犯罪,对于非暴力犯罪或一般暴力行为,不能认定为“行凶”;二是必须严重危及人身安全,即对人的生命、健康构成严重威胁。在具体案件中,有些暴力行为的主观故意尚未通过客观行为明确表现出来,或者行为人本身就是持概括故意予以实施,这类行为的故意内容虽不确定,但已表现出多种故意可能,其中只要有现实可能造成他人重伤或者死亡的,均应当认定为“行凶”。

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