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最高法法官:猥亵犯罪几个争议问题探究
来源:刑事实务 | 作者:赵俊甫(最高法院法官,法学博士) | 发布时间: 2020-06-23 | 10064 次浏览 | 分享到:

在我国本次刑法修订过程中,也有意见建议扩大强奸罪的行为方式与保护对象,将类似强行与男子发生性关系及实施肛交等行为作为强奸罪的规制范畴,最终该意见未被采纳。笔者认为,立法未扩大强奸罪的规制范围,有文化传统、伦理观念、现实必要性等多重因素的考量,无可厚非。但越来越多域外立法修订强奸罪,背后所反映的更加重视公民人身权利特别是对性权利进行一体保护的精神,无疑值得我们借鉴。鉴于我国猥亵罪概念及法定刑幅度的宽泛性,在维护传统强奸罪概念及法律体系稳定不变之外,可以从猥亵的众多行为样态中筛选出部分“类强奸”行为,在司法适用时为其配置与强奸罪大致相同的刑罚,以收殊途同归之效。具体言之,可做如下解释:

以暴力、胁迫或者其他方法强制实施肛交、口交的;以生殖器以外的其他身体部位或者使用物体侵入他人阴道、肛门的,处三年以上五年以下有期徒刑。对儿童实施前款所列行为的,认定为具有刑法第二百三十七条第二款所规定的“其他恶劣情节”(即可以判处五年以上有期徒刑)〔11〕。鉴于上述猥亵方式的严重性与传统意义上的阴道性交相当,为其配置相当于强奸罪的刑罚,具有实质合理性,在一定意义上,也达到了填补立法的目的。

需要指出的是,我国刑法虽然未明确界定强奸的概念及行为方式,但通常理解是限定于男对女实施的阴道性交。在某起案件中,被告人以暴力手段,强行用手指抠摸女性被害人阴部,用生殖器抽插其肛门,公诉机关指控及法院一审判决均“创造性”地将肛交解释为性关系,从而认定被告人构成强奸罪,其合理性值得怀疑。

2、比照强奸等相关犯罪实现量刑平衡

司法解释不能凭空产生,将待解释条款与性质相近或者事实易发生关联的相关条款,进行对照、权衡,以实现解释结论的实质合理,是需要遵循的一项基本原则。刑法及司法惯例适用于强奸罪的从重或者加重处罚情节,对界定猥亵罪“其他恶劣情节”亦有参照价值。例如:(1)以暴力、胁迫或者其他方法强制对他人(已满十四周岁)实施肛交、口交,或者以生殖器以外的其他身体部位或者使用物体侵入他人阴道、肛门,达二人以上的,或者未达二人以上,但系多次实施的;(2)二人以上共同轮流强制对他人实施肛交、口交,或者以生殖器以外的其他身体部位或者使用物体侵入他人阴道、肛门的;(3)因猥亵致被害人感染性病、性器官受损达轻伤以上、精神失常、自杀或造成其他严重后果的;具有上述情节,可以认为其恶劣程度达到了应判处五年以上有期徒刑的程度。 

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