其一,进行解释缺少指引、参照对象。第二百三十七条第二款虽列举了“聚众”、“在公共场所当众”两项加重处罚情节,但该两项情节与刑法增设的“其他恶劣情节”之间缺少实质关联,难以比照该两项情节对“其他恶劣情节”进行解释。况且,“聚众”或者“在公共场所当众”遗留有浓重的“流氓罪”痕迹,其骤然提高猥亵罪最低刑至五年有期徒刑,是否过于绝对,自身的合理性不无疑问,也面临着再解释的必要。〔8〕立法虽为猥亵犯罪增设了 “其他恶劣情节”条款,但没有给法官提供任何可资解释、适用的指引。当然,这在刑法分则中不是个别现象。因此,对类似“其他恶劣情节”进行司法解释,天然地带有补充立法的性质,须以“解释”之名完成立法未竟的使命,司法之荣光抑或难以摆脱之重担?对此不可不慎重。
其二,“猥亵”概念过于宽泛,且行为样态各异,行政违法与刑事犯罪之间存在交叉重合的灰色地带,基本情节与加重情节之间的区分度不高。在我国,猥亵可能招致的法律后果依次包括:情节轻微——治安处罚;情节相对严重——以猥亵犯罪处五年以下有期徒刑或者拘役;情节恶劣——以猥亵犯罪处五年以上有期徒刑。由此可见,猥亵入罪标准及其加重情节之界定,在对行为进行类型化之外,必然充斥大量的价值判断,仁者见仁,智者见智,主观随意性实难完全避免。过往司法解释以列举之方式,试图明晰猥亵型流氓罪的入罪门槛,即解释了何谓流氓罪“情节恶劣”;现行刑法虽未再明示“情节恶劣”为猥亵罪入罪要件,但以当今社会风俗之开化,不可能反倒比三十多年前更严苛,而不问情节,对猥亵行为一概以犯罪论处。继之,如何在猥亵基本罪所默示要求的“情节恶劣”,与加重条款所明示要求的“其他恶劣情节”之间,提出司法裁判可资援引的明确标准,更为不易。
(二)对“其他恶劣情节”进行解释的应有视角与考量因素
1、以立法的视角,通过合理解释 “其他恶劣情节”,达到填补立法的效果
猥亵概念属规范性构成要素,离不开价值判断,而且与强奸罪的规制对象范围呈此消彼长之势。20世纪中后期以来,一场性革命在世界范围内带来了人们性观念和性行为方式的巨变。受这些观念变化的影响,在20世纪最后的20年里,域外许多国家或地区都对强奸罪进行了立法修订。时至今日,许多国家已不再强调强奸罪的被告人和被害人的性别,承认性交方式多样化的现实,扩大强奸罪的行为方式,例如,强迫男子或女子肛交,将异物如棍、棒强行插入他人生殖器、肛门也认为足以造成性侵害〔9〕,这些之前被视为猥亵罪的行为逐渐被多数国家作为强奸罪予以规制,猥亵罪的概念范围呈日渐收缩之势。从立法体例上看,目前,多数国家将强奸与猥亵作为两种不同罪行分别规定轻重不同的刑罚,如日本、美国和我国;德国、葡萄牙等国则出现了将强奸与猥亵整合作为单独的性侵犯罪的立法例。还有一些国家和地区在强奸、猥亵之外,另规定了性骚扰罪,如西班牙和我国台湾地区。根据台湾“性骚扰防治法”的规定,性骚扰,系指性侵害犯罪以外,对他人实施违反其意愿而与性或性别有关之行为,比如,以展示或播送文字、图画、声音、影像或其它物品之方式,或以歧视、侮辱之言行,而有损害他人人格尊严,感受敌意或冒犯的行为;另规定意图性骚扰,乘人不及抗拒而为亲吻、拥抱或触摸其臀部、胸部或其它身体隐私处之行为者,可处二年以下有期徒刑、拘役或科处罚金。﹝10﹞