值得探讨的是,2002年两高在确定有关犯罪罪名的规定中取消奸淫幼女罪,旨在为已满十四不满十六周岁的行为人对奸淫幼女犯罪承担刑事责任与刑法第十七条规定的强奸罪之间的貌似“冲突”,提供一种釜底抽薪的解决方案。但是,从解释论的角度来看,奸淫幼女罪与强奸罪是一种特殊与一般的关系,未成年人对奸淫幼女犯罪这一特殊罪名承担罪责,与刑法第十七条规定对强奸罪承担责任,并不矛盾,不能机械的认为,认定未成年被告人构成奸淫幼女罪就违反了法律规定。退一步讲,《强奸案件解释》规定该年龄段未成年人奸淫幼女的以强奸罪定罪处罚,亦足以消除奸淫幼女罪与刑法第十七条形式上的“不尽一致”。因此,取消奸淫幼女罪是否确系解决上述问题的唯一方案,值得商榷。目前,对奸淫幼女的均以强奸罪论处,无法充分体现奸淫幼女与普通强奸犯罪的区别,亦造成司法统计的盲点,对有针对性的预防、惩治性侵害儿童犯罪多有不便,利弊得失,值得思考。
其三,按照一罪从重处罚完全可以做到罪刑相适应,且有利于消除余罪自首认定问题上的左右摇摆。《刑法修正案(九)增设了“其他恶劣情节”的加重处罚条款。由此,对于猥亵人数众多,其中既包括妇女、成年男子,也包括儿童的,以强制猥亵罪一罪,在普通法定刑幅度即五年有期徒刑以内,或者适用五年以上有期徒刑的加重条款,予以从重处罚,足以罚当其罪。在余罪自首的认定方面,鉴于将强制猥亵罪与猥亵儿童罪视为同种罪,那么,对被告人被动归案后所供其他猥亵罪行,依法认定为坦白,视情决定是否从轻及从轻处罚的幅度,可以避免因余罪涉及的对象是否已满十四周岁而左右自首认定。
当然,受制于通说及司法惯例的制约,上述解决方案是否有其他弊端,能否被实务部门接受,尚待理论与实践的检验。退一步讲,即使按照目前的惯例,对强制猥亵罪与猥亵儿童罪予以并罚,在决定执行的刑罚时,也应考虑该情形的特殊性,确保数罪并罚与认定为一罪从重处罚的情况下量刑大致均衡。
三、猥亵犯罪“其他恶劣情节”的界定:多元视角与多重因素的考量
(一)解释困局
《刑法修正案(九)》对刑法第二百三十七条进行了修改,在第二款增设了“其他恶劣情节”的加重处罚条款,即“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,或者有其他恶劣情节的,处五年以上有期徒刑”。与刑法分则中屡见不鲜的结果加重犯或情节加重犯等相比,准确界定猥亵犯罪“其他恶劣情节”存在异乎寻常的困难,初步梳理,至少受制于如下因素:
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