就此而言,我国《刑法》第358条第4款对帮助犯实行了正犯化(甲的行为是否同时触犯引诱、介绍卖淫罪,则是另一回事。)。 概言之,为他人组织卖淫所实施的招募、运送人员的行为是否成立协助组织卖淫罪,一方面取决于正犯是否实施了组织卖淫的行为,另一方面在正犯没有实施组织卖淫行为时,取决于协助行为本身是否严重侵害了社会管理秩序。所以,《刑法》第358条第4款属于帮助犯的相对正犯化。 (三)帮助犯的量刑规则 所谓帮助犯的量刑规则,[9]是指帮助犯没有被提升为正犯,帮助犯依然是帮助犯,只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑,而不再适用刑法总则关于帮助犯(从犯)的处罚规定的情形。[10]笔者认为,我国《刑法》第287条之二第1款规定的帮助信息网络犯罪活动罪,就属于这一类。 对帮助行为规定独立的法定刑,既可能表现为帮助犯的正犯化,也可能只是帮助犯的量刑规则,所以,不可能进行法律形式上的判断,只能进行实质判断。在进行实质判断时,要根据共犯从属性的原理、相关犯罪的保护法益和相关行为是否侵犯法益及其侵犯程度得出合理结论。 首先要判断的是,在A明知B将要或者正在实施网络诈骗犯罪时,A为B提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助行为(以下一般仅表述为:提供互联网技术支持),B利用了A所提供的技术时,A的行为是否侵犯了法益以及侵犯程度如何?可以肯定的是,如果B实施网络诈骗行为,骗取了数额较大财物,直接造成了法益侵害结果,就可能肯定A的行为与该结果之间具有物理的因果性,所以,对A的行为应以犯罪论处。 其次要判断的是,在甲明知乙可能或者将要实施网络诈骗犯罪,便主动为乙提供互联网技术支持,但乙根本没有实施网络诈骗犯罪时,甲的行为是否侵害了法益?笔者对此持否定回答。一方面,乙没有实施任何不法侵害行为;另一方面,甲提供互联网技术支持的行为本身不可能侵犯任何法益。所以,对于甲的行为不可能以犯罪论处(也可以认为,甲的行为属于不能犯)。 最后要判断的是,A明知B正在实施网络诈骗犯罪,便主动为B提供互联网技术支持,但B并不利用甲所提供的技术时,A的行为是否侵犯了法益以及侵犯程度如何?其一,显而易见,在上述情况下,即使B的行为骗取了他人数额较大的财物,但这一结果与A的行为之间不具有因果性,或者说,A的行为对B骗取财物的侵害结果没有起任何作用。其二,我国《刑法》第287条之二第1款,并不是只要求提供互联网技术支持的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,还要求客观上“为其犯罪提供互联网……技术支持”,但A的行为明显不符合这一要件。
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