普法讲堂
 
“网络服务提供者”涉罪标准
来源: | 作者:pro48887d | 发布时间: 2019-10-28 | 12617 次浏览 | 分享到:

其三,A的行为本身也不可能独立地侵害法益。既然如此,对A的行为就不应以犯罪论处。
  不难看出,不管是从字面含义上解释我国《刑法》第287条之二第1款的规定,还是对该款规定进行实质的分析,都应当认为,该款并没有将帮助犯正犯化,只是对特定的帮助犯规定了量刑规则。首先,为他人犯罪提供互联网技术支持的行为依然是帮助行为,其成立犯罪以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提。其次,教唆他人实施上述帮助行为的,不成立教唆犯,仅成立帮助犯;单纯帮助他人实施帮助行为,而没有对正犯结果起作用的,就不受处罚。最后,对于实施本款行为构成犯罪的行为人不得依照我国《刑法》第27条的规定从轻、减轻处罚或者免除处罚,只能直接按照《刑法》第287条之二第1款的法定刑处罚。
  需要指出的是,我国《刑法》第287条之二第1款明文表述的是“帮助”,如果某种行为虽然表现为提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,但完全符合共同正犯的成立条件时,就不应当适用《刑法》第287条之二第1款的规定,而应直接认定为相关信息网络犯罪的共同正犯。例如,与他人通谋,为赌博网站担任代理并接受投注的,是开设赌场罪的共同正犯,[11]而不是单纯的帮助犯。
  二、帮助犯的独立性之否定
  倘若说《刑法》第287条之二第1款的规定,不是帮助犯的正犯化,那么,能否认为该款规定肯定了帮助犯的独立性呢?这虽然与上一问题密切联系,但属于不同性质的问题。因为,帮助犯的正犯化,意味着帮助犯已经被提升为正犯,不再是帮助犯;但倘若采取限制的正犯概念与帮助犯的独立性说,则意味着只要行为人实施了帮助行为,虽然正犯还没有着手实行犯罪,对帮助行为也应以帮助犯论处。所以,帮助犯的独立性与帮助犯的正犯化并不是完全等同的问题。[12]
  (一)理论概述
  如所周知,所谓共犯从属性说,是指共犯(教唆犯、帮助犯)成立犯罪至少要求正犯者着手实行了犯罪(在处罚预备犯的情况下,则要求正犯已经实施了预备行为)的原理。共犯独立性说,是指共犯的可罚性在于共犯的行为本身,共犯成立犯罪不一定要求正犯者着手实行犯罪。[13]显然,从具体观点到理论基础,帮助犯从属性说与帮助犯独立性说,都是非此即彼、完全对立的,无论如何也看不出来二者可以调和、折衷。因此,首先要否认帮助犯具有二重性。[14]问题是,对帮助犯能否采取独立性说?笔者持否定态度。
  共犯独立性说的理论基础首先是犯罪征表说。

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