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“网络服务提供者”涉罪标准
来源: | 作者:pro48887d | 发布时间: 2019-10-28 | 12613 次浏览 | 分享到:


  坚持帮助犯独立性说,不仅不能说明我国刑法的理论根基,也难以说明帮助行为与实行行为的关系。共犯独立性说的一个重要观点是,刑法总则就未遂犯所规定的“已经着手实行犯罪”包括了帮助犯的着手实行;换言之,帮助犯开始实施帮助行为时,也是已经着手实行犯罪;故帮助犯实施帮助行为后,被帮助者没有实行犯罪的,帮助犯便成立未遂犯。然而,区分帮助行为与实行行为,是近代刑法的一个文化性收获。[21]如坚持共犯独立性说,将帮助行为也理解为实行行为,必使共犯理论崩溃。
  坚持帮助犯独立性说,难以说明帮助犯的性质。我国《刑法》第27条第1款规定:“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。”该法第28条规定:“对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”一般来说,帮助犯既可能是从犯,也可能是胁从犯。但从上述法条可以看出,帮助犯只能存在于共同犯罪之中。这表明帮助犯难以独立构成犯罪。再者,如果说对帮助犯也采取独立性说,那么,当被帮助的人没有犯罪时,对帮助犯也应当以犯罪未遂论处;而当被帮助的人只是实施了预备行为时,帮助犯是犯罪未遂,被帮助的人却是犯罪预备。这是不可思议的。
  按照因果共犯论,对于帮助犯只能采取从属性说。“与正犯一样,共犯的处罚根据在于引起了法益侵害的危险性,这得到了广泛的认同。如果共犯的处罚根据与正犯的处罚根据相同,那么,对于共犯在什么阶段可以作为未遂犯处罚这一问题的回答,与对于正犯在什么阶段可以作为未遂犯处罚这一问题的回答,应当基本上是相同的。”[22]概言之,之所以处罚帮助犯,是因为帮助犯通过使正犯实施实行行为,参与引起了法益侵害的结果。正犯的实行着手,不是单纯的因果关系发展过程中的一个阶段,而是从实质上看必须产生了发生结果的具体的、紧迫的危险;处罚未遂不是因为该行为是行为人的危险性或反道义性的定型的征表,而是因为产生了发生结果的具体的、紧迫的危险。因此,将正犯着手实行犯罪作为处罚帮助犯的条件,意味着发生了法益侵害的具体的、紧迫的危险才处罚,这不仅没有不妥之处,而且是理所当然。[23]据此,只有当被帮助犯着手实行犯罪,使法益受到具体的、紧迫的危险时,才处罚帮助犯。这正是帮助犯从属性说的结论。
  坚持帮助犯从属性说,就使罪刑法定主义得以坚持,构成要件的机能得以维护,帮助犯的处罚界限得以明确,“避免刑法将所有与结果具有因果性的行为都视为狭义的共犯,以致造成刑法界限之过度泛滥,严重破坏法的安定性(Rechtssicherheit)”。

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