”《刑法修正案（九）》删去了该款的内容。《涉卖淫刑案解释》稿曾经规定：“明知不满十四周岁的幼女，与其发生性关系的，依照刑法第二百三十六条第二款、第三款的规定，以强奸论，从重处罚”，目的是明确《刑法修正案（九）》删除嫖宿幼女罪的规定后对嫖宿幼女行为如何定罪处罚的问题。在调研阶段，有不少专家学者提出，既然刑法已经删除了嫖宿幼女罪的有关规定，就没有必要在司法解释中再对此类行为作规定，对这类行为可与其他奸淫幼女行为一样，依照刑法第二百三十六条关于“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”的规定。《涉卖淫刑案解释》起草小组采纳了该意见。

实践中，需要明确的是，知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫（包括嫖宿，刑法取消嫖宿幼女罪不等于实践中不会发生嫖宿幼女的案件）等性侵行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。因此，（1）嫖宿幼女以强奸论的前提是行为人明知卖淫人员系不满十四周岁的幼女。如果不明知卖淫人员是不满十四周岁的幼女而嫖宿的，则应当按照嫖娼行为处理。这个问题是事实证据的认定问题，是否明知，应当结合案件事实和证据综合认定。行为人从卖淫人员的身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

（2）根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》第十九条第二款规定，对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。也就是说，在被害人不满十二周岁的情况下，行为人是否“明知”，毋须其他证据证明，甚至毋须被告人关于是否“明知”的供述，只要有充足的证据证明被害人确实系不满十二周岁的幼女即可，即使被害人身体发育、言谈举止等呈早熟特征，行为人亦辩称其误认为被害人已满十四周岁，也不应采信其辩解[6]。

十三、《涉卖淫刑案解释》与过去有关规定不一致之处，该如何适用

（一）关于《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》（1992年12月11日发布，下简称《解答》）

该解答所依附的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》（下简称《决定》）有关刑事责任方面的规定已经被现行刑法所吸纳，并且刑法与《决定》相比，在罪刑规定方面有较大变化，因此，《解答》无法解决司法实践中的诸多问题。