实践中男性之间进行性侵犯的案件时有发生,而依据1997年刑法无法追责;1997年刑法所列加重处罚情节又仅限于“聚众或者在公共场所当众实施猥亵”,导致一些猥亵人数特别多、手段特别恶劣的猥亵行为,只能在五年以下有期徒刑幅度内处罚,无法做到罪刑相适应。从被害人的角度来看,在公共场所受到一般手段实施的猥亵,比如隔衣服摸臀部、胸部或下体,身心伤害并不见得高于在私人卧室受到手段恶劣的猥亵,如手指或异物侵入性器官,或长期猥亵,但刑法对后者“轻描淡写”(规定五年以下有期徒刑或者拘役),而对前者“情有独钟”(五年以上有期徒刑),体现了因在不特定人员出入、人流量大的场所公然实施、动机卑劣、触犯众怒、引起公愤,故而刑法予以特别“关照”,体现了猥亵罪立法不是首先关注被害人和法益侵害是否更严重,而是过于关注“社会影响是否恶劣”的刑法理念,这也有悖于1997年刑法将猥亵罪从扰乱社会秩序犯罪中分离中来,作为侵犯公民人身权利犯罪予以规制的立法取向。
2015年《刑法修正案(九)》将强制猥亵、侮辱妇女罪修改为强制猥亵他人、侮辱妇女,在原两项加重处罚情节之外,增加了“其他恶劣情节”的规定,拓展了犯罪圈,扩大了刑罚的辐射面,有效回应了司法实践的实际需要,是颇具价值的立法修改。
通过猥亵罪立法演变的考察,可以得出如下几点启示:
(1)对猥亵罪中的“猥亵”应予适度的限制解释。在我国,往往对许多同一类型的危害社会行为,依据情节轻重区分行政违法与刑事违法,即“出行入刑”或“出刑入行”,但实践中,两种性质不同的违法类型的界限并非泾渭分明,而是经常存在重合交叉状态。刑法分则中除直接明示的罪量情节外,还存在一些默示的要求罪量的罪名,猥亵犯罪即为适例。治安管理处罚法第四十四条规定,猥亵他人的,处五日以上十日以下拘留;猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的,处十日以上十五日以下拘留。因此,同属猥亵行为,引起的法律责任并不相同。尽管现行刑法规定的猥亵犯罪并未如1979年刑法明示“情节恶劣”等限定性条件,但在司法适用时秉持刑法谦抑性原则,对“猥亵”予以适度的限制解释方为妥当。必须综合考虑猥亵手段、针对的身体部位性象征意义的大小、持续时间长短、对被害人身心伤害大小、对社会风尚的冒犯程度等因素,对刑事处罚的必要性予以实质把握。我国没有性骚扰的法定概念,但对于一些情节显著轻微的性冒犯行为,作为治安违法的猥亵行为予以处罚是适当的。
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