(2)刑法规定的“在公共场所当众猥亵”加重处罚条款，遗留了“流氓罪”的痕迹，且处罚又重于流氓罪，须慎重适用。我国刑法中存在大量的加重处罚条款，对其解释适用除了遵循文义解释等基本原理之外，还要特别注意体系性解释思维的合理运用，既考虑基本犯与加重犯在实质社会危害性方面的差别大小，做到加重处罚合乎比例原则，又要兼顾相似性质行为在不同条款下适用不同罪名之间的量刑平衡问题。《性侵意见》在本次刑法修订前出台，虽有放宽 “当众猥亵”认定条件以达到应对严重猥亵犯罪行为的政策考量，但作为司法适用的指导意见，其同样具有适用的边界，要接受罪刑法定与罪刑相适应原则的双向制约。

就强奸罪与猥亵罪而言，刑法均将“在公共场所当众实施”作为二罪的法定加重处罚情节，所不同的是，强奸的类型化特征明显，是否属于强奸，一目了然，也不存在强奸违法行为与强奸犯罪的区分。而实践中的猥亵行为，样态各异，有些本身已达到刑事处罚程度，比如手指侵入他人阴道抠摸，如系当众实施，对被告人适用加重情节予以重罚，未尝不可。而有些猥亵行为则显著轻微，如在地铁车厢利用乘客拥挤恶意触碰他人胸、臀，本属治安管理处罚的对象，同时考虑具有在公共场所当众实施、持续时间较长等情节，或许有值得刑事处罚的严重社会危害性。但是，如将该行为作为加重猥亵罪判处五年以上有期徒刑，就会明显违背社会一般人的法感情。从强奸罪与猥亵罪基本犯的严重性程度来看，通常认为强奸显然重于猥亵，故刑法为强奸罪设置的最低法定刑为有期徒刑三年，而猥亵罪是五年以下有期徒刑或者拘役，如将上述地铁揩油之类的猥亵行为，认定具有加重情节，判处有期徒刑五年，亦明显重于普通情节强奸既遂的最低法定刑。

问题是，现行刑法虽然增设了猥亵罪“其他恶劣情节”，但对“在公共场所当众实施猥亵”未做任何修改，由此，如何处理在公共场所实施的猥亵行为，是作为治安违法行为，还是作为猥亵罪的基本犯，抑或猥亵罪的情节加重犯，司法机关仍然不得不面临抉择。以前述地铁揩油事件为例，显属在公共场所实施，解释为“当众”，即其他在场人员随时可能发现甚至已经发现，似乎也说的过去。接下来的问题是，对行为人是否以犯罪论处，还必须结合猥亵的时间、对被害人伤害大小、是否具有曾被刑事处罚或治安处罚的前科劣迹等因素，予以综合判断。如果评判的结论是，需要定罪处刑，那么，基于在入罪评价时已考虑公共场所当众实施的情节，就不应再将其作为法定加重处罚情节，予以重复评价。这可能也是前述[案例2]之一审法院、[案例3]之二审法院在判决理由部分刻意绕开“公共场所当众实施猥亵”这一加重处罚情节的背后考量因素。换言之，在刑法已经修订且仍然存在不足的背景下，对那些手段、情节、危害一般、介于违法与犯罪之间的猥亵行为样态，宜突出“在公共场所实施猥亵”对考量行为是否值得入罪进行刑事处罚方面的影响，相应淡化是否系“当众”实施的因素，以免陷于“不认定当众情节、也不作为犯罪处理”与“认定为犯罪同时加重处罚”两个极端，实现形式合法与实质合理的统一。关于这一处理思路，最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也有体现，即本属交通行政违法，同时具有“为逃避法律追究而逃离事故现场”情节的，可以认定构成交通肇事罪，从而与已构成交通肇事罪而后逃逸则加重处罚的刑法规定，实现了合理区分。