既然没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的，成立合同诈骗罪，那么，没有实际履行能力，也不履行小额合同与部分履行合同，而是直接利用合同诱骗对方当事人继续签订和履行合同的，当然成立合同诈骗罪。问题是，对这种行为是适用《刑法》第224条第3项的规定，还是适用第5项的规定？

对这个问题的回答取决于“以先履行小额合同或者部分履行合同的方法”这一要素是不是表明违法性的构成要件要素？如果得出肯定结论，对上述行为就不能适用第224条第3项的规定。

在笔者看来，“以先履行小额合同或者部分履行合同的方法”是掩盖行为人没有履行合同的想法的欺骗手段，而非表明违法性减少的要素，因而属于构成要件要素。既然如此，上述行为便不符合第3项规定的构成要件要素，故对上述行为只能适用第224条第5项的规定。

例如，2015年5月15日，被告人郑某为偿还个人债务，向被害单位回民区合生创展钢铁经销部业务经理卫某(被害单位实际投资、经营、管理和收益人)谎称要购买钢材，双方约定以支票进行结算，不赊欠。2015年5月16日，郑某与被害单位业务员姚某签订销货清单后，从被害单位将价值358999元的165.747吨钢材拉走，未支付货款，其中120吨抵账用于偿还个人债务，剩余变卖。2015年5月17日，郑某明知自己的内蒙古闽泰贸易有限公司账户资金不足，以内蒙古闽泰贸易有限公司的名义给被害单位回民区合生创展钢铁经销部开具了一张金额为358999元的转账支票(票号302015XXX8285)，在支票上加盖了内蒙古闽泰贸易有限公司财务专用章及郑国祥的个人签章。